Consiglio di Stato, sez. V, 24.08.2021 n. 6025

N. 06025/2021REG.PROV.COLL.

N. 08364/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8364 del 2020, proposto da
Società Cooperativa di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle, in proprio e quale mandataria di Rti con Da.De. s.r.l. e CF3 Construction s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Nico Moravia, Luigi Paccione e Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Giustiniani in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Centrale Unica di Committenza Nord Barese Ofantino dalla Murgia all’Adriatico, per conto del Comune di Bisceglie, non costituita in giudizio;
Comune di Bisceglie, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Felice Ingravalle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Unimed s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Saverio Profeta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;
Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Giuseppe Veronico s.r.l., Primo Piano Maison s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 01336/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie, del Consorzio Stabile Unimed s.c. a r.l. e dell’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 8 luglio 2021 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti, con modalità da remoto, gli avvocati Ingravalle e Perrettini Enzo su dichiarata delega dell’avvocato Clarizia, nonché dato atto del deposito delle note di udienza ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, e dell’art. 4 d.l. n. 28 del 2020, conv. in l. n. 70 del 2020, da parte dell’avvocato Profeta, del quale è data la presenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando spedito per la pubblicazione sulla G.u.u.e. il 10 ottobre 2018, la Centrale Unica di Committenza Nord Barese Ofantino dalla Murgia all’Adriatico indiceva, per conto del Comune di Bisceglie, procedura di gara per l’affidamento in concessione dei lavori per la realizzazione di un edificio per loculi all’isola IV e della gestione del servizio di manutenzione dell’impianto elettrico di distribuzione dell’energia elettrica per illuminazione con lampade votive del cimitero comunale.

La gara veniva aggiudicata al Rti capeggiato dalla Società Cooperativa di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle.

2. Il Comune di Bisceglie, a seguito di parere adottato dall’A.n.a.c. nell’esercizio delle funzioni di vigilanza su istanza del secondo classificato e unico altro concorrente rimasto in gara Consorzio Stabile Unimed s.c. a r.l., con determina n. 305 del 24 agosto 2020 annullava in autotutela l’aggiudicazione per carenza del requisito OG1 in capo alla mandataria per la quota di lavorazioni dichiarata, nonché per il fallimento della società indicata ai fini della progettazione, e provvedeva al conseguente scorrimento della graduatoria in favore del suddetto Consorzio Stabile Unimed.

3. Avverso tale provvedimento e gli altri atti di gara, nonché gli atti del procedimento svoltosi presso l’A.n.a.c., la Cooperativa Tre Fiammelle proponeva ricorso censurando l’annullamento della propria aggiudicazione e chiedendo altresì, in subordine, l’annullamento dell’aggiudicazione al Consorzio Unimed e la riedizione della gara, stante la nullità dei contratti di avvalimento da quest’ultimo fatti valere; avanzava anche domanda di risarcimento del danno.

4. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Bisceglie, del Consorzio Unimed e dell’A.n.a.c. respingeva il ricorso.

5. Avverso la sentenza ha proposto appello la Cooperativa Tre Fiammelle deducendo:

I) error in iudicando in relazione al primo motivo di ricorso: mancato rilievo dell’illegittimità dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione con riferimento alla ritenuta assenza della Soa in capo alla mandataria;

II) omessa pronuncia in relazione al secondo motivo di ricorso: illegittimità del provvedimento in relazione al profilo della sopravvenuta carenza dei requisiti di carattere generale della società progettista;

III) error in iudicando in relazione al terzo motivo di ricorso: omessa pronuncia sul vizio di incompetenza del provvedimento e contraddittorietà intrinseca della sentenza sul tema;

IV) error in iudicando in relazione al quarto motivo di ricorso (in via subordinata): i) errore sulla pronuncia di inammissibilità del motivo per carenza dell’interesse strumentale alla riedizione della gara e genericità del motivo; ii) omesso rilievo dell’illegittimità dell’aggiudicazione nei confronti di Unimed a causa della nullità/invalidità dei contratti di avvalimento.

L’appellante ha riproposto anche domanda di risarcimento del danno.

6. Resistono al gravame, chiedendone la reiezione, il Comune di Bisceglie, il Consorzio Stabile Unimed e l’Anac.

7. Sulla discussione delle parti all’udienza dell’8 luglio 2021, tenuta con modalità da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dagli appellati stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Col primo motivo di gravame la Cooperativa Tre Fiammelle si duole del mancato accoglimento del corrispondente motivo di ricorso in primo grado, con cui aveva dedotto il difetto d’istruttoria in relazione alla ritenuta carenza del requisito Soa OG1 in capo alla stessa Tre Fiammelle: il Comune di Bisceglie avrebbe ricavato erroneamente detta carenza da un’indicazione contenuta nella parte finale della cd. “dichiarazione congiunta” dei componenti del Rti da cui risultava che la Cooperativa Tre Fiammelle avrebbe eseguito il 38,59% dell’importo dei lavori, quando in realtà la stessa Cooperativa aveva chiaramente dato conto nella domanda di partecipazione che avrebbe svolto il 40% delle prestazioni oggetto dell’intera concessione, mentre i lavori sarebbero stati eseguiti in misura corrispondente alle categorie e classificazioni di attestazione Soa possedute, così come risultava anche dalle analoghe dichiarazioni delle altre componenti del Rti.

Nel respingere tale doglianza, la sentenza avrebbe dato una lettura parcellizzata e fuorviante dei documenti di gara, attribuendo rilievo alla sola tabella inserita nella suddetta dichiarazione congiunta anziché alle diverse (e tutte coerenti fra loro) dichiarazioni delle singole imprese, alla prima parte della dichiarazione congiunta e ai chiarimenti resi in sede procedimentale.

Le indicazioni contenute nella suddetta tabella costituivano d’altra parte il frutto di un mero errore materiale, atteso che la Tre Fiammelle aveva chiaramente indicato (in coerenza con la lex specialis e con le previsioni dell’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010) di voler eseguire il 40% dell’intera concessione (i.e., lavori e servizi), e – in tale contesto – di voler svolgere i lavori entro il limite delle classifiche e categorie Soa possedute.

Sotto altro profilo, dovrebbe considerarsi che in realtà il Rti ben possiede nel suo complesso i requisiti Soa per l’esecuzione dei lavori, sicché il Tar avrebbe erroneamente dato rilievo al solo dato formale di cui alla tabella contenuta nella dichiarazione congiunta del Rti – che peraltro non costituiva parte dell’offerta – anziché all’effettiva situazione sostanziale.

Ancora, la sentenza non avrebbe tenuto adeguatamente in conto che l’affidamento aveva ad oggetto non solo lavori, consistendo in una concessione mista di lavori e servizi, e lo stesso Comune nel procedimento condotto davanti all’A.n.a.c. aveva giustificato il possesso dei requisiti in capo al Rti aggiudicatario in ragione del riparto di quote (suddivise, rispettivamente, al 40%, 30% e 30% fra i tre componenti) commisurato sull’insieme delle due attività.

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. Occorre premettere che la gara de qua aveva a oggetto l’affidamento della concessione mista di lavori e servizi corrispondenti alle prestazioni suindicate.

La lex specialis di gara prevedeva quale categoria prevalente di lavori la OG1, classe VI, per la quale era richiesto, tra gli altri requisiti, il “Possesso della certificazione SOA per la Categoria OG 1 Classe VI […]”, chiarendo lo stesso disciplinare che “Per l’esecuzione dei lavori l’impresa dovrà dimostrare il possesso della attestazione SOA per la categoria OG 1 classifica VI e la relativa certificazione di qualità […]”.

La domanda di partecipazione alla gara presentata dal Consorzio Tre Fiammelle indicava che “nell’ambito del raggruppamento temporaneo” la stessa Tre Fiammelle avrebbe eseguito “le seguenti attività”, e cioè i “servizi oggetto della concessione” per una quota del 40%; subito dopo precisava: “NELLA MISURA CORRISPONDENTE ALLE CATEGORIE E CLASSIFICAZIONI DELLA ATTESTAZIONE SOA POSSEDUTA ad integrazione si rimanda all’istanza congiunta”.

La dichiarazione circa lo svolgimento dell’attività nei limiti delle certificazioni Soa possedute era resa anche dalle mandanti del costituendo Rti nell’ambito delle loro singole domande partecipative.

Nella dichiarazione congiunta, le tre imprese facenti parte del costituendo Rti dichiaravano a loro volta, per quanto d’interesse: “le parti dell’appalto che saranno eseguite da ciascuna impresa saranno le seguenti: Soc. Coop. Tre Fiammelle Capogruppo/Mandataria. Lavori di realizzazione loculi e gestione del servizio di manutenzione impianto elettrico di distribuzione energia elettrica per illuminazione lampade votive 40%”.

La stessa dichiarazione proseguiva dando conto che “I servizi verranno eseguiti dalle rispettive imprese nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni di attestazione SOA possedute: servizi lavorazioni OG1 (Prevalente) – Tre Fiammelle OG1 Eseguirà il 38,59% delle lavorazioni (€ 3.103.164,68) […]”.

Dal tenore complessivo delle suindicate dichiarazioni risulta univocamente che la Tre Fiammelle avrebbe svolto un’attività (i.e., lavori della categoria OG1 nella misura del 38,59%) per la quale non possedeva il necessario requisito di qualificazione, essendo sprovvista della classificazione corrispondente a un siffatto importo di lavori nella detta categoria.

La dichiarazione partecipativa alla gara presentata dalle Tre Fiammelle va letta insieme con quella congiunta delle tre imprese – inclusa la stessa Tre Fiammelle – partecipanti al costituendo Rti, atteso che la prima dichiarazione rimanda esplicitamente “ad integrazione” alla “istanza congiunta”, cioè proprio alla detta dichiarazione, come chiaramente rilevato dalla sentenza e in sé non censurato dall’appellante (cfr. peraltro, riguardo alle dichiarazioni che le imprese di costituendo Rti erano tenute a rendere, il corrispondente art. 9, lett. a) del disciplinare, che richiedeva specificamente le “dichiarazioni […] da ogni concorrente, attestanti: – a quale concorrente, in caso di aggiudicazione, sarà conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di capogruppo; – le parti del servizio che saranno eseguite da ogni Impresa concorrente; – l’impegno, in caso di aggiudicazione, ad uniformarsi alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 50/2016”).

Non v’è in tale dichiarazione congiunta alcun elemento che possa far intendere la ricorrenza di un refuso od errore materiale nel suo contenuto, tanto meno in rapporto a quanto dichiarato nella domanda partecipativa, che la stessa dichiarazione congiunta vale a integrare: la dichiarazione rappresenta infatti dapprima la quota della “attività/servizio di competenza”, senza distinguere fra le varie categorie di lavori o fra questi e i servizi, indicandola per le Tre Fiammelle nella misura complessiva del 40%, per poi, subito dopo, esporre le percentuali per le “lavorazioni OG1”, indicandole per le Tre Fiammelle nella misura del 38,59%; il che si appalesa in sé logico e coerente, non lasciando intravvedere alcun profilo di erroneità materiale.

D’altra parte, anche la dichiarazione congiunta afferma che “i servizi [cui subito dopo sono associate le “lavorazioni OG1”, in corrispondenza della colonna intestata proprio: “servizi”] verranno eseguiti dalle rispettive imprese nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute”; e nondimeno – come già posto in risalto – esplicita di seguito, in modo chiaro, la quota di lavorazioni affidata alle Tre Fiammelle nella misura (eccedente la classifica Soa da questa posseduta per la categoria OG1) del 38,59%.

Alla luce di ciò, la prima tabella (che prevede in capo alle Tre Fiammelle lo svolgimento del 40% del totale delle attività) e la seconda (che pone a carico della stessa il 38,59% delle lavorazioni, con le residue percentuali – rispettivamente del 26,70% e del 34,71% – in capo alle due mandanti) come già evidenziato non presentano alcuna incoerenza fra loro; e il che vale anche rispetto a quanto dichiarato nella tabella contenuta nella dichiarazione partecipativa, tanto più considerato che essa rimanda all’istanza congiunta, operandovi una relatio integrativa.

A volere seguire l’appellante, l’errore materiale nell’indicazione delle quote delle lavorazioni previste in capo alla Tre Fiammelle (i.e., 38,59%, cioè al di sopra della classifica vantata dall’appellante) dovrebbe ricavarsi dalla semplice affermazione per cui le attività sarebbero state svolte “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute”, contenuta sia nella dichiarazione di partecipazione che in quella congiunta; a ben vedere, tuttavia, la dichiarazione assume il significato di mera clausola generale, peraltro subito dopo seguita – nella dichiarazione congiunta – da una puntuale e specifica suddivisione delle percentuali in termini difformi dal possesso delle attestazioni Soa.

Per questo, essa non può essere considerata la specifica fonte atta a ripartire le attività fra i componenti del Rti, né per la stessa ragione può valere al fine di ravvisare effettivamente l’errore materiale dal quale la dichiarazione congiunta risulterebbe affetta.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca nell’affermare, al riguardo, che l’errore può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; cfr. anche Id., V, 9 dicembre 2020, n. 7752). Segnatamente, “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi” (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà” o “lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà” (Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Nel caso in esame, alla luce di quanto suesposto non ricorrono i presupposti per poter ravvisare un errore materiale circa la ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta, non potendo a tal fine rilevare la mera dichiarazione di voler eseguire le prestazioni “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute”, presente – al fianco del suddetto riparto delle lavorazioni – nella stessa dichiarazione congiunta, e che peraltro, se letteralmente intesa, dovrebbe condurre persino ad automatiche variazioni o rimodulazioni nella suddivisione delle attività in caso di sopraggiunte modifiche nel possesso delle attestazioni Soa.

Né può rilevare, ancora, la circostanza che nella domanda partecipativa fossero correttamente indicate le categorie e classi Soa di cui la Tre Fiammelle risultava in possesso: ciò non consente infatti di riconoscere univocamente un errore meramente materiale od ostativo nell’indicazione del riparto di lavori contenuto nella dichiarazione congiunta, potendo il vizio – anche in termini di “errore motivo”, o ricadente sulla formazione della volontà – ben riguardare altri elementi, quali ad esempio il ritenuto (erroneamente) valore corrispondente alla classifica vantata, ovvero potendo essersi in presenza, eventualmente, di dichiarazioni semplicemente contraddittorie fra loro, ma dalle quali emerge comunque in modo univoco l’imputazione alle Tre Fiammelle di una quota di lavori per cui essa risulta carente del necessario requisito e non è dato del resto evincere ictu oculi l’errore materiale invocato.

Non è dato dunque ravvisare, nel complesso, i presupposti per poter qualificare la (univoca) ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta alla stregua di un errore materiale, ricavandosi piuttosto dalla stessa una precisa suddivisione delle attività fra le componenti del Rti rispetto dalla quale la Tre Fiammelle risulta priva dei necessari requisiti di qualificazione.

Né assume di per sé rilevanza, in tale contesto, il fatto che si sia in presenza di una concessione mista di servizi e lavori, atteso che in relazione alla quota di lavori indicata dalla mandataria è ex se ravvisabile la carenza di requisiti in capo alla stessa.

2.1.2. Neppure può assumere rilievo ai fini della riforma della sentenza in parte qua l’assunto per cui nella sua globalità il Rti sarebbe comunque in possesso dei requisiti speciali prescritti dalla lex specialis.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha infatti chiarito al riguardo che “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6).

Il principio è ben applicabile al caso di specie, atteso che la regola della necessaria (e adeguata) qualificazione ai fini dello svolgimento dei lavori pubblici riguarda in generale anche le concessioni (art. 95, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010), e risulta peraltro implicitamente qui confermata nella dalla previsione dell’art. 4 del disciplinare di gara, a tenore della quale “Per l’esecuzione dei lavori l’impresa dovrà dimostrare il possesso della attestazione SOA per la categoria OG 1 classifica VI […]”; la stessa disposizione prevede inoltre che “Si applicano le norme in materia di Raggruppamento Temporaneo di Imprese previste dal D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” (fra cui cfr., al riguardo, le coerenti disposizioni degli artt. 48 e 84, ferma l’applicazione delle norme del Regolamento per effetto dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016).

Né rileva in senso inverso la previsione dell’art. 95, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010 («Qualora il candidato alla concessione sia costituito da un raggruppamento temporaneo di soggetti o da un consorzio, i requisiti previsti al comma 1 devono essere posseduti complessivamente […]»), il quale “si limita a indicare il criterio applicabile al raggruppamento temporaneo per stabilire il possesso dei (soli) requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, non investendo il possesso dei requisiti di qualificazione nei lavori pubblici, per i quali quindi si applica la specifica disciplina prevista (attualmente contenuta, per i raggruppamenti temporanei di imprese, agli articoli 48 e 84 del Codice dei contratti pubblici). Pertanto, nessuna deroga, alla disciplina da ultimo richiamata, è apportata dall’art. 95, comma 4” (Cons. Stato, V, 19 aprile 2021, n. 3134).

Alla luce di ciò, non vale a superare le ragioni di (legittimo) annullamento dell’aggiudicazione il solo fatto che il Rti nel suo complesso vanterebbe le qualificazioni richieste, atteso che comunque uno dei suoi membri (i.e., la Tre Fiammelle) ne risulta privo rispetto alla percentuale di lavori dichiarata, e ciò dà luogo di per sé a un vizio di qualificazione determinante la necessaria esclusione del concorrente (cfr. in proposito anche Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030, in cui si pone in risalto che “ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti […] non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6, cit; cfr. anche V, 23 aprile 2020, n. 2591; 31 luglio 2019, n. 5427)).

3. In conseguenza del rigetto del primo motivo di gravame, diviene improcedibile per difetto d’interesse il secondo, con cui si lamenta l’omessa pronuncia in ordine alle censure su altra causa escludente riportata nel provvedimento, consistente nel fallimento del progettista indicato dal Rti e nelle relative omissioni informative: una volta confermata la sussistenza di una delle (autonome) cause poste a fondamento del provvedimento d’annullamento dell’aggiudicazione, non v’è motivo infatti di esaminare le doglianze avverso le altre ragioni fatte valere dall’amministrazione, essendosi in presenza invero – come rilevato dalla sentenza e in sé non contestato dall’appellante – di atto cd. “plurimotivato”, rispetto al quale “è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale”, dal momento che “in caso di atto amministrativo, fondato su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le une dalle altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento” (Cons. Stato, VI, 31 marzo 2021, n. 2687; V, 17 settembre 2019, n. 6190; IV, 30 marzo 2018, n. 2019; V, 14 giugno 2017, n. 2910; III, 3 novembre 2016, n. 4611).

4. Col terzo motivo l’appellante si duole del rigetto del corrispondente motivo di ricorso in primo grado, con cui aveva dedotto l’incompetenza del Comune all’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela, atteso che sino alla stipulazione del contratto la competenza per gli atti della procedura spettava alla Centrale Unica di Committenza, per la quale il Comune di Bisceglie operava in funzione di ufficio decentrato; per converso, l’annullamento in autotutela sarebbe avvenuto dal Comune in proprio, cioè non quale delegato della Cuc, che si è occupata solo della relativa comunicazione. In tale contesto, l’appellante deduce anche la contraddittorietà della sentenza e l’omessa pronuncia in cui essa sarebbe incorsa.

4.1. Neanche tale motivo è fondato.

4.1.1. L’art. 2 del disciplinare di gara prevede che “La presente gara viene espletata dalla Stazione Appaltante Comunale sino all’aggiudicazione, demandando la fase di stipula ed esecuzione del contratto al Comune di Bisceglie”.

Lo stesso art. 2 prevede che “il Comune di Bisceglie in qualità di Stazione Appaltante ufficio decentrato della C.U.C, indice una gara comunitaria a procedura aperta -ai sensi del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i.”, operando dunque nell’ambito della procedura quale “ufficio decentrato della C.U.C.”.

Nella specie, sia il provvedimento di aggiudicazione, sia quello d’annullamento in autotutela sono stati adottati dal Comune di Bisceglie quale “Stazione Appaltante Comunale”.

V’è perciò perfetta simmetria fra il provvedimento amministrativo annullato e quello di suo annullamento – con omogeneità dunque dei poteri esercitati nei due frangenti – nonché coerenza con le previsioni del disciplinare, che demandano alla “Stazione Appaltante Comunale” (assegnando al Comune la veste di “ufficio decentrato della C.U.C.”) le attività da compiere sino all’aggiudicazione, cui sono riconducibili pure i provvedimenti di relativa autotutela, anche nella prospettiva della simmetria dei poteri esercitati

5. Col quarto e ultimo motivo, proposto in via subordinata, l’appellante si duole dell’erronea dichiarazione d’inammissibilità per carenza d’interesse e genericità del quarto motivo di ricorso in primo grado, incentrato sull’invalidità dei due contratti di avvalimento spesi dal controinteressato Consorzio Stabile Unimed.

In particolare, la sentenza andrebbe riformata laddove afferma la carenza d’interesse al motivo in capo alle Tre Fiammelle, che ben avrebbe invece un (subordinato) interesse alla riedizione dell’intera gara. Inoltre, erronea sarebbe anche l’affermazione di genericità del motivo di ricorso, col quale venivano invece specificamente contestati i contratti di avvalimento, rispettivamente, con l’ausiliaria Bioenergy Italia s.p.a. in quanto generico, e con la Costruzioni Murgolo s.r.l. poiché anch’esso generico e recante un mero elenco di poche attrezzature.

5.1. Il motivo non è suscettibile di favorevole apprezzamento.

5.1.1. Al di là dei profili in rito e inerenti agli aspetti di genericità della doglianza, è assorbente al riguardo – anche quale ragione più liquida – l’infondatezza nel merito delle censure relative ai contratti di avvalimento contestati.

5.1.1.1. Quanto al contratto d’avvalimento con la Bioenergy Italia, si tratta invero di un avvalimento di garanzia, attenendo a un requisito – quale il capitale sociale – di capacità economico-finanziaria, come pacifico fra le parti.

Per questo, sulla base della consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Sato, non occorreva alcuna specifica indicazione dei mezzi messi a disposizione del concorrente (inter multis, Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1330; 12 febbraio 2020, n. 1120; 20 novembre 2018, n. 6551; 28 febbraio 2018, n. 1216).

Peraltro, il contratto prevedeva espressamente nella specie, in favore del Consorzio Unimed, la messa a disposizione, fra l’altro, della “complessiva solidità finanziaria ed il […] patrimonio esperienziale; e quindi il capitale sociale”.

5.1.1.2. L’avvalimento con la Costruzioni Murgolo è invece tecnico-operativo, afferendo all’attestazione Soa sulla categoria OG1 per l’importo di € 550.000,00.

Esso contiene comunque un elenco sufficientemente preciso e determinato di mezzi e risorse di personale (sub art. 3), né l’appellante offre specifica e circostanziata evidenza dell’inadeguatezza dell’apparato così messo a disposizione.

Di qui l’infondatezza della doglianza.

6. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello è infondato e va respinto.

6.1. Al rigetto del gravame in relazione alle domande caducatorie segue la reiezione della richiesta di risarcimento del danno, stante l’assorbente difetto della dedotta condotta illecita dell’amministrazione in relazione agli atti impugnati, non essendo del resto offerta dall’appellante alcuna evidenza di altre tipologie di danno sofferto.

6.2. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

condanna l’appellante alla rifusione delle spese, che liquida nella misura di € 5.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascun appellato costituito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Federico Di Matteo, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

IL SEGRETARIO