Anche dopo il 1° novembre, senza limiti di legge all’affidamento di lavori in subappalto, vige sempre il divieto di cessione del contratto; necessario sempre individuare le categorie di lavori da eseguirsi a cura dell’appaltatore principale; da motivare l’eventuale divieto di subappalto. Lo specifica il ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile nel parere n. 998 del 2021 rispetto ad una richiesta di una amministrazione aggiudicatrice. L’istanza di parere parte dalla considerazione che dal primo novembre, in base al decreto-legge 77/2021 convertito dalla legge 108/2021, vengano eliminati i limiti quantitativi al subappalto e che esso sarà possibile solo per le prestazioni individuate dalla stazione appaltante in ragione della loro specificità e sulla base delle valutazioni dalla stessa svolte. Ciò premesso la stazione appaltante pone al ministero delle infrastrutture e mobilità sostenibile se, nel predisporre una gara, la stazione appaltante possa evitare di individuare alcuna specifica prestazione e quindi prevedere che non vi sia subappalto. L’intervento del decreto 77 che elimina i limiti al subappalto dal primo novembre nasce anche dalla lettera di costituzione in mora inviata da Bruxelles al governo italiano il 27 novembre 2019, rilevando i problemi di conformità sollevati in precedenza e non ancora risolti e individuando ulteriori disposizioni della legislazione italiana non conformi alle citate direttive, tra le quali quelle concernenti il divieto di subappaltare più del 30 per cento di un contratto pubblico, il divieto generale per i subappaltatori (previsto dall’art. 105, comma 19, del Codice) di fare ricorso a loro volta ad altri subappaltatori (cd. subappalto a cascata), il divieto di sub-avvalimento (per il quale il soggetto delle cui capacità l’operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto). Il ministero guidato da Enrico Giovannini chiarisce innanzitutto che, «prima di affidare un appalto occorre necessariamente individuare la/le prestazioni, le categorie per i lavori, indicando le prestazioni o le lavorazioni da eseguire direttamente a cura dell’aggiudicatario». D’altro canto, ricorda il dicastero di Porta Pia, è sempre vigente il divieto di cessione dell’appalto di cui all’art. 105, comma 1 del Codice appalti, richiamato anche dall’articolo 49 comma 1 del dello stesso decreto-legge n. 77/2021 che prevede espressamente: «a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonchè la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera». Quanto alla possibilità di prevedere l’eventuale divieto di subappalto, questo deve essere espressamente previsto e motivato.
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